Las incapacidades medicas, para los médicos; es un acto médico del cual da fe. Certificado en único documento de prueba que es la historia clínica de acuerdo a la resoluciones 1995 de 1999 y 2346 del 2007, que el paciente atendido, se encuentra en un estado de enfermedad general o común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, que no le permite elaborar su trabajo cotidiano, o se encuentra disminuida, alterada su capacidad física, psíquica o mental, para desarrollar sus actividades diarias como trabajador o como persona en su medio psíquico, biológico y social que se desempeña. Es decir en su medio ambiente laboral, familiar y social.
La definición de incapacidad médica ha venido evolucionando en el tiempo debido a que como lo relata la historia de la medicina, las grandes guerras de la humanidad, nos deja el legado de la enseñanza de los lesionados o lisiados, producto de las mutilaciones ocasionadas por la atrocidades de las mismas.
Son los alemanes a través de OTTO VON BISMARK, padre de la seguridad social, quien al ver a sus soldados con las secuelas proporcionadas de la actividad de la guerra, se cuestiona que hacer con sus guerreros, sus viudas, sus hijos. Creando así la seguridad social para sus soldados y sus familias, se inicia las valoraciones de las discapacidades en las filas de sus ejércitos que combaten dentro de la guerra años 1883 a 1889 e igualmente se establecen los seguros obligatorios a la clase trabajadora. Observamos que los ingleses realizan de forma casi similar este cuestionamiento aportando la seguridad social año 1942 a través de su plan BEVERIDGE donde ya se establece el monto de pensiones para algunos de sus usuarios dentro de un plan familiar.
Analizaremos algunos de las definiciones de incapacidad a través de diccionarios y decretos y resoluciones. El diccionario medico de Salvat, define la incapacidad “Falta de capacidad o potencia, para el trabajo especialmente. Estado del alienado privado de sus derechos. ABSOLUTA o TOTAL estado en que queda la victima de una enfermedad o accidente que ha perdido su aptitud para el trabajo”[1], el decreto 917 de 1999 Incapacidad Permanente Parcial “se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%[2].
La incapacidad médica se determina por un acto medico, después de una consulta médica, que le garantiza al paciente su estado de salud o el daño producido por la patología según su origen: general, profesional o accidente de trabajo. Se genera el conflicto quien asume si el fondo de pensiones o la administradora de riesgos profesionales.
El DECRETO-LEY 19 de 2012: ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
En las incapacidades medicas no encontramos una legislación que las avale, sin embargo los médicos no podemos excluirnos de dar una incapacidad medica; también es cierto que este acto medico nos acarrea un acto jurídico, ya que si la misma nos da incapacidad permanente parcial: en lo laboral que implique una indemnización estaremos sujetos a derivaciones económicas y jurídicas provenientes de la misma. Si la incapacidad nos lleva una pensión no estaremos exceptos de la actividad jurídica de la incapacidad que lleva a la pensión. Gran discusión, ya que depende del origen profesional o común.
[1] Diccionario terminológico de ciencias medicas, año 1978, Salvat editores S. A.
[2] Manual único para la calificación de la invalidez, decreto 917 de 1999, editado por Ministerio de Trabajo y seguridad Social
La Constitución Política Colombiana, Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2001, Ley 1438 de 2011, Código Sustantivo de Trabajo. Los Tratados Internacionales: como los de Organización Internacional del Trabajo (OIT) entre otros.
Para efectos de la legislación en Colombia: Leyes, Decretos, Resoluciones, Acuerdos, Circulares, Convenios, Decisiones, precedente jurídico, a través de las cortes, que representan el sistema jurídico colombiano. Todo ello establecido por la Pirámide de Kelsen, que es como se representa el Sistema Jurídico Colombiano en una gráfica.
En la presente grafica se observa como los tratados internacionales y la constitución política colombiana se encuentra en la parte superior de todo el ordenamiento jurídico, velando así que todo lo planteado y ratificado en cada uno de ellos se cumpla dentro todo el territorio nacional.
Tendremos en cuenta que todos los precedentes jurídicos emanados por la corte constitucional se consideran de obligatorio cumplimiento, sin embargo no se le puede disminuir a los emanados por otras cortes, como son los de la corte suprema de justicia sala laboral para el tema que nos ocupa.
Los precedentes jurídicos los encontramos en todas las sentencias de tutela, sentencias constitucionales, sentencias unificadas y sentencias que se encuentren dentro de la defensa de los derechos de la incapacidad y minusvalía de los pacientes a que se le otorgan.
En los pronunciamientos que realiza el ministerio de la protección social, son considerados actos administrativos, ya que son una manifestación de la voluntad de administración en desarrollo de sus facultades, a través de decretos, resoluciones y conceptos que van clarificando la normatividad vigente de la ley.
Es de atender los decretos y las resoluciones, mas los conceptos no son de obligatorio cumplimiento. Esta estructura permitirá someter al imperio de la ley los desacuerdos que se presenten en los pronunciamientos de la administración sobre el tema a tratar, para determinar la constitucionalidad de los mismos o en su defecto la aplicación, dentro del sistema vigente.
Para efectos de nuestro tema centraremos la valoraciones de las incapacidades medicas, sobre la circular informativa 230042 del 8 de agosto de 2008 emanada por la dirección de riesgos profesionales del Ministerio de la Protección Social en Colombia y firmada por ANA MARIA CABRERA VIDELA, directora general de riesgos profesionales. Siendo la más vigente y que desplaza la antigua emanada del instinto SEGURO SOCIAL: El Decreto-Ley 0019 de 2012, anti-tramites, emanado por los Ministros y Gabinete Presidencial.
Al analizar lo comentado nos encontramos con diferentes problemas, que desarrollaremos dentro del artículo y exposición del tema. Siendo el método de pregunta versus respuesta; ya que como lo expresó en la diapositiva del conflicto creado por la justicia ante los eventuales procesos de reconocimiento de la incapacidad o discapacidad del paciente ante la Enfermedad profesional, accidente de trabajo por la administradora de riesgos profesionales o en la enfermedad común el fondo de pensiones a que se encuentre afiliado el paciente.
Aunque en algunos casos pasa a ser cliente por crear siniestro que genera dentro de la compañía una reserva económica ante el evento que puede ser fortuito en caso de accidente de trabajo o puede ser real ante el acto repetitivo que lo acerca a la enfermedad profesional, en caso que se encuentre afiliado a la administradora de riesgos profesionales. En contrario sensu cuando un accidente común, que se presente fortuitamente o una patología medica que le genere una enfermedad común de tipo terminal o limitante severa demandara el concurso del fondo de pensiones que se encuentre afiliado el paciente.
Encontramos un ultimo autor que aunque pasivo siempre esta presente que es el Estado Colombiano quien tiene un fondo para el pago de las incapacidades que se viene observando, ya que hay desfases entre lo presupuestado y lo pagado.
A lo anterior se presenta el trabajador o paciente, que sufre una enfermedad o accidente, que deje como secuela una limitación o discapacidad parcial permanente o definitiva, causando un daño en su salud o en su medio ambiente psicológico-físico-social, alterando su rol laboral-familiar y social.
Al empleador le genera las causas propias del ausentismo laboral, la falta de producción y pérdida dentro de su sistema económico empresarial al aumentar los costos por los remplazos que genere el ausentismo por la incapacidad.
Finalmente encontramos los calificadores de primera, segunda y última instancia, en cual no ha sido posible un consensó general, que nos permita tener certeza que la calificación, se entiende y elabora de manera única, es un imposible por que los criterios entre los calificadores son divergentes a pesar de tener unos parámetros dentro de los manuales de calificación o tablas de calificación. Conservan decisiones Sub-generis en algunos casos.
La responsabilidad de las incapacidades medicas se encuentra determinada al medico tratante, sin embargo aparece la primera limitante: adscrito a la entidad promotora de salud a la cual esta afiliado el trabajador, conforme al artículo 38 del decreto 1295 de 1994. Desde el punto de vista constitucional me cuestiono por que la discriminación y la pérdida del principio de igualdad, ya que todos los médicos titulados y en ejercicio nos inscribimos ante el ministerio de salud hoy día, anterior ministerio de la protección social, otorgándose la tarjeta profesional a cada médico inscrito y a falta de mas controles se nos exige la inscripción en la respectiva secretaria de salud del municipio donde laboramos como médicos dependientes o independientes. Se cuestiona la corrupción sobre las incapacidades de complacencia, ya que estas generan un costo a las entidades promotoras de salud o a las administradoras de riesgos profesionales.
Sin embargo en observación al cumplimiento de la norma del presente decreto 1295 de 1994 en su artículo 38 reza así: “Declaración de la incapacidad temporal: Hasta tanto el Gobierno Nacional la reglamente, la declaración de la incapacidad temporal continuara siendo determinada por el medico tratante, el cual deberá estar adscrito a la entidad promotora de salud a través del cual se preste el servicio, cuando estas entidades se encuentren operando.” En concordancia con el parágrafo 4 del artículo 6 del decreto 2463 de 2001que reza así: Cuando haya terminado en primera instancia el origen de una contingencia. El pago de una incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o la administradora de riesgos profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los rembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente.” Como también los articulos1, 2 y 3 de la ley 776 de 2002, articulo 23 del decreto 2463 de 2001.
La honorable Corte Constitucional en sentencia constitucional C-543 del 18 de julio del 2007 del magistrado ALVARO TAFUR GALVIS, “determina en relación al pago de las incapacidades temporales, que estas no pueden ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, doctrina que es aplicable al sistema de riesgos profesionales.” Por lo tanto no se podrá rechazar, dilatar, dificultar o negar el pago de dicha incapacidad a los trabajadores; y la única persona que define o concede la incapacidad temporal es el medico tratante adscrito a la entidad promotora de salud, aplicable a la incapacidad general, enfermedad profesional, accidente de trabajo, pagadero por la empresa promotora de salud o fondo de pensiones y la administradora de riesgos profesionales.
Sobre la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común, según el articulo 23 del decreto 2463 de 2001: establece que cuando exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez o sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el tramite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta un termino máximo de trecientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venia disfrutando el trabajador. Siendo así: Las administradores de pensiones o fondos de pensiones junto con las empresas promotoras de salud deben asumir el pago de las incapacidades temporales de origen común, establecido que le da ciento cincuenta (150) días la empresa promotora debe remitir el caso al fondo de pensiones previo concepto de rehabilitación del paciente o trabajador. A partir de día ciento ochenta y uno (181) el fondo de pensione debe asumir el pago de la incapacidad.
En concordancia con el DECRETO-LEY 19 DE 2012: ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: en sus párrafos 2, 3, 4, 5y 6.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
La incapacidad por enfermedad no profesional o accidente no profesional se pagara el auxilio económico de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, casación laboral sentencia de homologación de octubre 31 de 1994 radicado 7310 magistrado ponente RAFAEL MENDEZ ARANGO, en concordancia con el decreto 1406 de julio 28 de 1999 en su articulo 40 parágrafo 1 “ Serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres(3) primeros días de la incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto por el sector publico como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras de salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”
El auxilio monetario por enfermedad no profesional según el articulo 227 de código sustantivo de trabajo reza: Valor del auxilio: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores. Ocasionadas por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al que el patrono le pague un auxilio monetario por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”, en concordancia con la Ley 100 de 1993 los beneficios económicos y asistenciales derivados de los riesgos de enfermedad no profesional y maternidad, son asumidos por el sistema de seguridad social a través de las empresas promotoras de salud, de conformidad con los respectivos reglamentos.
La incapacidad de origen profesional por accidente o enfermedad según el artículo 23 del decreto 2463 de 2001 consagra que inspirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el decreto-ley 1295 de1994 trecientos sesenta (360) días. Las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de invalidez y hasta trecientos sesenta (360) días calendario adicional, siempre y cuando otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venia disfrutando y exista concepto favorable de rehabilitación, para un total de setecientos veinte (720) días.
El auxilio monetario por enfermedad profesional según la ley 776 del 2002 en su articulo 3 establece que este debe ser pagado por la administradora de riesgos profesionales en el 100% del valor del salario; desde el día siguiente que sucedió el accidente de trabajo o se califica la enfermedad como de origen profesional; hasta que se encuentre rehabilitado readaptado o curado el trabajador; o la calificación de la incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte. Igualmente deberán asumir el pago de las cotizaciones de salud y pensión del trabajador según el parágrafo 2 del mismo articulo. Nota: Revisar concepto del Ministerio de la Protección Social Concepto 195120 de fecha 12-07-2010 firmado por ANA MARIA CABRERA VIDELA directora de Riesgos Profesionales.
Como órgano de control por el no pago del auxilio económico a la incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte en el caso de la enfermedad y accidente de trabajo de origen profesional está la Superintendencia Financiera; por la falta de prestación de servicios médicos al paciente por la incapacidad es la Superintendencia de Salud. Conforme a los artículos 84 y91 del decreto 1295 de 1994.
Agotado el procedimiento administrativo ante los órganos de control; y las administradoras de riesgos profesionales, no cumplen con el pago del auxilio económico de la incapacidad temporal producida por la incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez o muerte; se debe recurrir al proceso ordinario laboral para dirimir el conflicto presentado. Ya que la competencia del no pago de las incapacidades temporales de origen profesional corresponde a la justicia laboral con todas sus instancias.
Las administradoras de riesgos profesionales no tienen competencia para objetar o controvertir el pago de las incapacidades temporales, se traslada la competencia a las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social para recopilar las pruebas de las mismas y dar traslado a Superintendencia Financiera. Además debe adelantar las investigaciones administrativas laborales por violación a las normas de riesgos profesionales, podrá imponer multas hasta de mil (1000) salarios mínimos mensuales vigentes. Conforme al artículo 91 del decreto 1295 de 1994, artículo 115 del decreto 2150 de 1995.
Competencias del Ministerio de la Protección Social en el no pago de la incapacidades temporales, lo cual es sancionable conforme a los artículos 35, 56, 80 y 91 de decreto 1295 de 1994.
- Negar el pago de una incapacidad temporal pero a su vez, no calificar u objetar el origen de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, por parte del personal jefe de un departamento (jefe de indemnizaciones o beneficios) de las entidades administradoras de riesgos profesionales, sin contar con la participación del grupo interdisciplinario, violándose el artículo 5 y 6 del decreto 2463 de 2001y artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
- No notificar o informar al trabajador el derecho de presentar la controversia ante la calificación de origen común de un accidente o enfermedad desconociéndose el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
- No remitir el caso a la Junta Regional o Nacional de Invalidez según el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
- Cuando la entidad administradora de riesgos profesionales no paga, los aportes del empleador a la seguridad social del trabajador incapacitado temporalmente.
- No realizar los procedimientos y los tratamientos de rehabilitación al trabajador, este o no incapacitado temporalmente.
Las entidades de aseguramiento no pueden controvertir el origen del accidente o de la enfermedad de acuerdo al artículo 52 de la Ley 962 de 2005.
Las diferencias que se presenten por el origen por los empleadores o trabajadores, las administradoras de riesgos profesionales y los fondos de pensiones deben correr traslado a las Juntas de Calificación Regional de Invalidez, dentro de los cinco (5) días siguientes de la presentación de la inconformidad. Según el parágrafo 2 del artículo 6 del decreto 2463 de 2001. Al violarse este procedimiento es competencia de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección social.
El DECRETO-LEY 19 DE 2012: ARTÍCULO 137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, quedará así:
«Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.
El DECRETO-LEY 19 DE 2012: ARTÍCULO 142: CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: en sus parágrafos: 1 y 2.
Parágrafo 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios:
La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional.
Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.
La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.
Parágrafo 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado»
Bibliografía
- Ley 100 de 1993
- Ley 776 de 2002
- Ley 962 de 2005
- Código Sustantivo de Trabajo
- Decreto 1295 de 1994
- Decreto 2150 de 1995
- Decreto 2463 de 2001
- Decreto 1406 de 1999
- Decreto-Ley 0019 de 2012
- Concepto 195120 de fecha 12-07-2010 del Ministerio de la Protección Social
- Circular informativa 230042 del 8 de agosto de 2008 emanada por la dirección de riesgos profesionales del ministerio de la protección social en Colombia y firmada por ANA MARIA CABRERA VIDELA, directora general de riesgos profesionales
- Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Homologación 31-10-1994 de magistrado ponente RAFAEL MENDEZ ARANGO. Radicado 7310
- Sentencia Corte Constitucional: sentencia C-543 del 18 de julio del 2007 del magistrado ALVARO TAFUR GALVIS
Finalizado el 23 de enero de 2012.
